Pernille Boye Koch, lektor på Juridisk Institut på SDU, vil have en forfatningsdomstol eller et uafhængigt lovråd til at kontrollere, om Folketinget overholder menneskeretten, når de vedtager love. Justitsministeriets vurderinger er ikke nok, skriver hun i sin analyse.

I den seneste tid har Christiansborg flere gange genlydt af påstande om, at folketingsflertallet er i færd med at vedtage lovgivning, der strider mod menneskerettighederne. Fredagen før juleferien vedtog Folketinget – med én stemmes flertal – tuneserloven, som en juraprofessor netop havde betegnet som grundlovsstridig. Og snart behandler Folketinget loven om forbud mod religiøse symboler ved domstolene, selv om den er blevet kritiseret sønder og sammen af juridisk sagkyndige høringsparter for at være problematisk i forhold til menneskerettighederne. I begge sager har regeringen og Dansk Folkeparti været helt upåvirkede af den fremførte faglige kritik. Med Justitsministeriets Lovafdeling i ryggen har man uden videre afvist synspunkterne og står fast på, at lovene hverken vil krænke grundloven eller de internationale konventioner.

Uanset om regeringen eller kritikerne har ret, illustrerer hændelsesforløbet efter min opfattelse, at kontrollen med Folketinget er utilstrækkelig.

Sammenlignet med andre lande har vi nemlig kun begrænsede muligheder for at sikre, at lovgivningen overholder reglerne i grundloven og internationale konventioner.

For det første har vi ingen uafhængig kontrolinstans, der – inden loven føres ud i livet – kontrollerer, at den overholder bestemmelserne i grundloven og internationale menneskerettighedskonventioner.

For det andet har danske domstole indtil videre spillet en relativt begrænset rolle. Vi har ingen egentlig forfatningsdomstol som i for eksempel Tyskland og de fleste andre lande på det europæiske kontinent. Og som udgangspunkt er de almindelige domstole tilbageholdende med at tilsidesætte Folketingets ønsker med henvisning til menneskerettighederne. Det eksisterende danske kontrolsystem indebærer således ingen effektiv garanti for beskyttelsen af menneskerettighederne.

Men lad os først vende os mod regeringens gennemgående svar på den fremførte kritik af lovgivningen. »Lovforslaget er godkendt af nogle af landets fineste jurister«, lød det blandt andet i midten af december, da debatten om tuneserloven var på sit højeste. Regeringen hentyder hermed til juristerne i Justitsministeriets Lovafdeling, som rutinemæssigt vurderer forholdet til menneskerettighederne.

Det er imidlertid vigtigt at gøre sig karakteren af Justitsministeriets Lovafdeling klar. Der kan næppe herske tvivl om, at Justitsministeriet generelt er befolket af dygtige jurister. Medarbejderne i Lovafdelingen har endvidere i kraft af den generelle screeningsfunktion i forhold til lovforslag, der aktualiserer spørgsmål om forholdet til menneskerettighederne, opnået en betydelig grad af faglig specialviden. Men formelt er Justitsministeriets Lovafdeling en del af regeringen. Der er ikke tale om en uafhængig instans.

Det ligger for så vidt i hele embedsapparatets logik, at man er sat i verden for at arbejde for, at den til enhver tid siddende regerings ønsker kan blive ført ud i livet. Det betyder, at Lovafdelingen alt andet lige vil være tilbøjelig til at vælge den konklusion, der passer bedst ind i regeringens kram. Foreligger der flere fortolkningsmuligheder, hvoraf den ene vil indebære, at lovforslaget er i modstrid med menneskerettighederne, mens den anden ikke vil frembyde problemer, vil Lovafdelingen derfor som udgangspunkt vælge den sidstnævnte. Hvis Lovafdelingen på nogen måde kan producere fagligt holdbare argumenter til støtte for, at regeringens lovforslag ikke frembringer problemer i forhold til menneskerettighederne, vil den gøre det. Det er simpelthen den naturlige følge af, at den er en del af regeringsapparatet.

Hvad kan et mindretal i Folketinget da stille op, hvis det ikke føler sig overbevist af Lovafdelingens blåstempling? Ikke så frygtelig meget. Vi har hverken et uafhængigt lovråd eller en forfatningsdomstol, der kan spørges til råds, inden loven bliver til virkelighed.

Folketingets stående udvalg kan – hvis der er flertal for det i udvalget – indkalde til en eksperthøring i forbindelse med lovforslag, som kan mistænkes for at være på kant med menneskerettighederne. Eksperternes kritik af tuneserloven fremkom netop på sådan en høring. Men som efterspillet i sagen viser, har det politiske mindretal ikke nogen garanti for, at flertallet er lydhørt over for eventuelle menneskeretlige indvendinger. Ikke engang, når der på høringen fremkommer en meget markant kritik.

Og når først loven er vedtaget, er løbet som regel kørt. Selv om danske domstole som udgangspunkt er kompetente til at efterprøve, om en lov overtræder grundloven eller internationale menneskerettighedskonventioner, sker det i realiteten sjældent.

Danske domstole afgiver ikke udtalelser vedrørende abstrakte og generelle retsspørgsmål. Det betyder, at de kun vurderer lovens forhold til menneskerettighederne, hvis det er aktuelt i forbindelse med behandlingen af en konkret retstvist.

Der skal altså eksistere en eller flere borgere, som er villige til at bruge ressourcer på at anlægge og få en sag gennem retsmaskineriet. Og du kan efter fast praksis kun få antaget en sag ved domstolene, hvis du kan dokumentere en særlig retlig interesse i sagens udfald. En mere ideel og generel interesse i, at grundloven og menneskerettighederne overholdes, er som altovervejende hovedregel ikke nok.

Som en sidste udvej kan Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol overvejes, hvis altså loven berører bestemmelser i den europæiske menneskerettighedskonvention. Men denne domstol kræver, at sagen allerede har været behandlet i alle instanser i det nationale retssystem og er allerede af denne grund en fjerntliggende mulighed. I øvrigt antager man også her kun klager fra konkret berørte individer.

Man kan spørge sig selv om, hvad den sparsomme kontrol med lovgivningen i Danmark kan skyldes. En af hovedforklaringerne er, at der i mange år efter 1849-grundlovens indførelse var en udbredt skepsis over for at tildele domstolene for stor magt over for den demokratisk valgte Rigsdag. Domstolene var dengang præget af konservative kræfter, og Venstre (og senere Socialdemokratiet og de radikale) frygtede, at domstolene kunne blive en stopklods for de folkevalgtes ønsker om samfundsreformer. Danmark har udviklet sig til et land, som – i lighed med de øvrige skandinaviske lande – i høj grad er præget af en parlamentarisk præget demokratiopfattelse. Parolen om »ingen over eller ved siden af Folketinget« har på mange måder været betegnende for den politiske og juridiske diskurs i det meste af det 20. århundrede.

Spørgsmålet om, hvorvidt domstolene overhovedet kan efterprøve lovgivningens forhold til grundloven, har derfor i lang tid været meget kontroversielt. Domstolene har i deres praksis forudsat, at de havde denne kompetence siden starten af 1900-tallet. Men det er aldrig blevet skrevet ind i selve grundloven. Og det var først i 1999 ved Højesterets underkendelse af Tvindloven, at domstolene demonstrerede, at man også var villig til at lade prøvelsesretten resultere i en underkendelse af en konkret lov. Det var ikke sket før. Og er i øvrigt heller ikke sket siden.

Også domstolenes anvendelse af den europæiske menneskerettighedskonvention – som blev inkorporeret ved lov i 1992 og dermed har en særlig status i forhold til de andre menneskerettighedskonventioner – har været præget af en vis nølen. Først fra det tidspunkt, hvor Danmark begyndte at blive dømt ved Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol begyndte man at citere konventionen i relevante afgørelser. Og danske domstole er stadig tilbageholdende med at foretage selvstændige fortolkninger af konventionsbestemmelserne.

Den modstræbende holdning over for en alt for intensiv domstolskontrol med lovgivningsmagten har betydet, at ansvaret for menneskerettighederne i ganske vidt omfang er overladt til Folketinget selv.

Heri kan ligge et helt grundlæggende dilemma. For menneskerettighedernes væsen består jo netop i at opstille rammer for lovgivningsmagten og beskytte mindretallets rettigheder mod flertallets flygtige luner. Parlamentarikere vil i sagens natur ofte føle sig generet af menneskerettighedsnormer i den nationale forfatning og i konventionerne. De fungerer jo som indskrænkninger af parlamentets handlefrihed. Selv om man generelt kan være tilhænger af reglerne, kan de opleves som en hæmsko i den politiske dagligdag.

Det er derfor afgørende for den reelle beskyttelse, med hvilken omhu de folkevalgte tager denne opgave på sig. I dette lys er det ikke betryggende at opleve repræsentanter for såvel regeringen som Dansk Folkeparti tage afstand fra menneskerettighederne og ligefrem tale om at opsige de konventionsmæssige forpligtelser.

Der er selvfølgelig ikke noget i vejen for at tage en politisk debat om de internationale menneskerettighedskonventioner – eller om grundloven for den sags skyld – og diskutere, om vi fortsat bør være bundet af disse regler. Problemet er, når de selv samme politikere samtidig skal sikre, at reglerne overholdes.

En meget pragmatisk indstilling til menneskerettighederne hos et politisk flertal kombineret med sparsomme muligheder for uvildig domstolskontrol betyder, at risikoen for grundlovs- og konventionsbrud er større end i de lande, vi normalt sammenligner os med.

I Tyskland har man som nævnt en særlig forfatningsdomstol, der spiller en central rolle i kontrollen med menneskerettighedernes overholdelse. Den tyske model har dannet forbillede for forfatningsdomstole i blandt andet Spanien, Italien og – efter Murens fald – en lang række østeuropæiske lande.

Det mest epokegørende ved forfatningsdomstolen er, at de politiske aktører selv kan kræve en problematisk lov indbragt for domstolen. Og det kan gøres på et relativt tidligt tidspunkt, dvs. straks efter vedtagelsen.

Havde tuneserloven været vedtaget i Tyskland, kunne den således indbringes for forfatningsdomstolen, hvis blot en tredjedel af Forbundsdagens medlemmer havde krævet det. Også konkret berørte borgere kan anlægge sager om menneskerettighedskrænkelser ved forfatningsdomstolen, der afsiger en lang række centrale afgørelser og er en meget velrespekteret institution i det tyske demokrati.

I Danmark har man hidtil tøvet over for tanken om at etablere en sådan forfatningsdomstol. Det vil da også betyde, at man tildeler et domstolsorgan en mere central position i udviklingen af de forfatningssikrede rettigheder, end den parlamentarisk prægede demokratitradition lægger op til. Danmark er for lille til en egentlig forfatningsdomstol, og der er en risiko for, at politiske mindretal rutinemæssigt indbringer love, som de af politiske grunde er imod, lyder nogle af indvendingerne. Der er også den helt praktiske barriere, at det vil kræve en grundlovsændring, hvis vi skal have en forfatningsdomstol efter tysk model.

I årene lige inden årtusindskiftet var der endvidere en del politiske og juridiske iagttagere, der forudså, at Højesteret var i færd med at udvikle sig til en slags forfatningsdomstol, der ville indtage en mere aktiv position i beskyttelsen af borgernes rettigheder. Det var særlig Højesterets underkendelse af Tvindloven samt accepten af en gruppe almindelige borgeres søgsmål om Maastrichttraktaten, der gav anledning til den antagelse. En ny og langt mere aktiv Højesteret var en fuldgod erstatning for en egentlig forfatningsdomstol, lød ræsonnementet dengang.

Dette har imidlertid vist sig at være en forudsigelse, der ikke holder stik. Højesteret har ikke udviklet en markant anderledes tilgang til spørgsmålet om søgsmålskompetence i grundlovssager eller foretaget en væsentlig mere aktiv og selvstændig fortolkning af menneskerettighederne i det hele taget. Prøvelsen er i store træk stort set lige så tilbageholdende, som den altid har været.

Et alternativ til at etablere en egentlig forfatningsdomstol kan være at overveje en forfatningskontrolform, som er tættere knyttet til parlamentet selv. For et par årtier siden diskuterede man ret ivrigt, om der skulle etableres et uafhængigt lovråd. Det kunne for eksempel bestå af tre uafhængige eksperter, der på lovens forberedelsesstadium kunne spørges til råds om lovens forhold til grundloven og konventionerne. Lovrådet var ganske tæt på at blive en realitet i begyndelsen af 1990’erne, men Socialdemokraternes oprindelige entusiasme svandt ind, da de kort tid efter forvandledes fra oppositions- til regeringsparti.

En anden mulighed er at oprette et fast kontrolorgan i selve Folketinget. I Finland har man i mange år haft et særligt stående udvalg i parlamentet: Grundlagsutskottet , der har haft det som sin fornemste opgave at vurdere fremsatte lovforslags forhold til den finske grundlov og de internationale forpligtelser. Grundlagsutskottet indhenter altid udtalelser om lovforslaget fra uafhængige juridiske eksperter, inden det udarbejder sin egen egentlige udvalgsbetænkning. Udvalgets medlemmer er erfarne parlamentarikere med en særlig fagkundskab eller interesse for grundlovs- og menneskerettighedsspørgsmål. På grund af udvalgets høje anseelse efterleves konklusionerne om lovforslagets forhold til menneskerettighederne stort set altid af det finske parlament, selv om de formelt set er vejledende.

Svagheden ved den finske model er, at overholdelsen af menneskerettighederne stadig i ganske vidt omfang er overladt til lovgiver selv. Men erfaringerne fra Finland viser, at man ved at etablere et særligt udvalg kan styrke ansvarligheden over for og ejerskabet til menneskerettighedsbeskyttelsen i parlamentet. Desuden er der i en dansk sammenhæng den praktiske fordel ved modellen, at den kan etableres uden en grundlovsændring.

Der er under alle omstændigheder behov for at tænke i nye baner. Forsikringerne om, at menneskerettighederne er et omdrejningspunkt i den danske demokratiopfattelse, klinger hult, hvis vi ikke sørger for at have et rimelig effektivt tilsyn med vores egen lovgivning. Vi kan ikke være bekendt, at en uvildig faglig kontrol er afhængig af, at krænkede enkeltpersoner skal finde kræfter og ressourcer til en årelang kamp gennem det traditionelle domstolshierarki.

Vi lever desuden i en retsorden, hvor EF-domstolen og Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol allerede i ganske vidt omfang præger menneskerettighedsbeskyttelsen.

En vigtig sidegevinst ved en mere intensiv dansk kontrol kan være, at vi i højere grad får en nationalt forankret fortolkning af menneskerettighederne. At vi for alvor gør menneskerettighederne til vore egne og ikke blot betragter dem som noget, der pålægges os udefra.