Professor i retssociologi ved Aarhus Universitet og medstifter og mangeårigt medlem af Retspolitisk Forening, Jørgen Dalberg-Larsen, præsenterer her seks modeller for at argumentere retspolitisk. Det bør have interesse for enhver, der interesserer sig for retspolitik på et praktisk plan, skriver han.
Når man vil analysere retsvidenskabens karakter, så sker det næsten altid ved at sætte fokus på retsdogmatikken, hvor man beskriver og tolker gældende ret. Man glemmer så, at retsvidenskaben består af andet end alene dogmatik. Den indeholder også f.eks. retssociologi og retshistorie, og den omfatter også retspolitik. Særligt retspolitikken har man oftest forsømt at give en nærmere bestemmelse af, og det synes jeg er urimeligt, dels fordi den reelle retsvidenskab altid har indeholdt retspolitiske elementer, og dels fordi jeg synes, det er en meget interessant og vigtig del af faget, som burde opprioriteres af retsvidenskabens udøvere. Det er nemlig ofte de retspolitiske elementer i en retsvidenskabelig afhandling, som vækker til debat, og de kan ofte få betydning for de kommende reformer på de forskellige retsområder.
En hovedgrund til, at man har forsømt at beskæftige sig meget med retspolitik i de generelle analyser af retsvidenskaben, er, at man i store dele af det 20. århundrede har været tilbøjelig til at opfatte retspolitiske forslag som udtryk for forfatternes subjektive holdninger og ikke som noget, der hører hjemme i en egentlig videnskab af retten. Denne opfattelse finder man hos den store danske retsteoretiker Alf Ross, og den spiller givetvis stadigvæk en stor rolle.
Jeg skal bestemt ikke bestride, at retspolitiske udsagn ofte vil være præget i større eller mindre grad af forfatternes personlige holdninger, men mener samtidigt, at de også i høj grad kan bygge på noget objektivt, og at de kan være udtryk for rationelle overvejelser af den ene eller anden art. Man må jo heller ikke glemme, at også tolkninger af gældende ret kan falde forskelligt ud, bl.a. på grund af forfatternes eller retsanvendernes forskellige holdninger på det politiske og moralske område.
Jeg vil i det følgende tage udgangspunkt i en artikel, jeg skrev for nogle år siden i en bog om retspolitik, som jeg skrev sammen med nogle af mine kollegaer fra Afdelingen for Retslære på Aarhus Universitet, netop fordi vi alle fandt, at det var vigtigt at sætte fokus på denne del af retsvidenskaben. Når jeg her præsenterer hovedtræk fra denne artikel for medlemmerne af Retspolitisk Forening, så er det naturligvis, fordi jeg finder, at de seks modeller for retspolitisk argumentation også kan have interesse for foreningens medlemmer og i øvrigt også for andre, der interesserer sig for retspolitik på det praktiske plan. For man må da formode, at der vil være visse ligheder mellem de typer af argumentation, man finder i retsvidenskaben og i den almindelige samfundsdebat. For hvis der ikke var det, ville det være umuligt for retsvidenskabens udøvere at påvirke denne debat og dermed de lovforslag, som fremsættes af de politisk valgte retspolitikere. Og man må da håbe, at der er sådanne påvirkningsmuligheder, selvom man undertiden kan have sine tvivl.
De seks retsvidenskabelige modeller, jeg nærmere vil gå ind på, har bestemt ikke alle lige store muligheder for at kunne virke inspirerende for den retspolitiske debat i Retspolitisk Forening. Men de fleste af dem, mener jeg dog, kan have en vis interesse. Modellerne kan i øvrigt kombineres på forskellige måder, og de forskellige typer af argumentation kan ofte virke sammen i relation til helt konkrete problemstillinger på de enkelte områder.
Retspolitikeren som bygmester
Den første model, der ligesom de andre har rødder langt tilbage i tiden, har jeg kaldt retspolitikeren som bygmester for at understrege, at man her ligger meget langt fra opfattelsen af retspolitik som det at komme med forslag til nogle småændringer i den ene eller anden paragraf. Målet er her at skabe en stor juridisk bygning i form af et stort sammenhængende lovværk: en kodifikation. Denne opfattelse af, hvad retsvidenskabens udøvere kunne bidrage til på det retspolitiske område, stod tidligere meget stærkt, men er i de senere år trængt en del i baggrunden. For et hovedproblem med store kodifikationer i et så foranderligt samfund som vores er, at der hele tiden opstår behov for at ændre i lovværket, fordi nye problemer trænger sig på. Og hvis man hele tiden ændrer i reglerne, forsvinder sammenhængen i reglerne efterhånden, og kodifikationen kan let ende som en kolos på lerfødder. Hvis man derimod undlader at ændre i reglerne for at bevare den systematiske indre sammenhæng, kommer kodifikationen til at stå som et monument fra fortiden, der hindrer de nødvendige reformer af den gældende ret. Selvom man ikke fuldtud kan acceptere denne model, så understreger den dog vigtigheden af, at der udformes lovregler, der er så velformulerede og forståelige som muligt, samt at de mange retsregler ikke har et indhold, der er indbyrdes modstridende.
Retspolitikeren som repræsentant for den juridiske tradition
Hvor den første model nok ikke har den helt store interesse for Retspolitisk Forening, dér har denne model helt klart stor betydning, fordi foreningen jo bl.a. står som værner af de traditionelle retsstatslige værdier, ikke mindst inden for det strafferetlige område. Jeg har bestemt ikke som Ross nogen problemer med at anerkende, at denne traditionelle form for retspolitisk argumentation kan have sin plads inden for retsvidenskaben. Og det er da bestemt af stor betydning, at man fra universitetsjurister og fra Retspolitisk Forening præsenterer gode og velbegrundende analyser af nye lovforslag med kritik af forslag, der strider mod de retsstatslige værdier og traditioner.
Man bør blot ikke opfatte denne form for retspolitik som den eneste rigtige eller undlade at kaste et kritisk blik også på denne model. For det første mener jeg, at en henvisning til traditionen ikke i sig selv er et afgørende argument. Dele af den juridiske tradition er der tværtimod al god grund til at gøre op med. Man må derfor mere konkret begrunde, hvorfor man ønsker at bevare dele af traditionen, og det er da ofte ganske let at gøre, fordi disse dele kan begrundes også ud fra nutidens tænkemåde og værdier.
For det andet er der ofte behov for at argumentere for retspolitiske reformer ud fra nye værdier, som ikke indgår i den juridiske tradition. Det ser man f.eks. på miljøområdet, hvor en realisering af alles ret til et godt miljø eller en hensyntagen til de kommende generationer i vidt omfang kun kan ske derved, at man undlader fuldtud at tage hensyn til etablerede rettighedspositioner, specielt vedrørende ejendomsretten. Og netop respekt for den juridiske ejendomsret udgør et grundelement i den retsstatslige tradition.
Retspolitikeren som social teknolog
Denne model kan ses som en kritisk modreaktion til den forrige, idet man i denne model afviser, at juristerne bør have nogen særstilling til at formulere de værdier, som skal realiseres på det retspolitiske område. I et moderne demokratisk samfund bør det være de valgte politikere, der beslutter, hvilke værdier der skal søges realiseret bl.a. gennem lovgivning. Det, som man fra videnskaben kan forvente, er derfor ikke værdier, men derimod indsigt i, hvilke midler der skal til for at realisere de af politikerne ønskede værdier. Og rent retspolitisk betyder det indsigt i, hvordan lovgivningen konkret bør udformes og anvendes for at kunne fungere som et effektivt middel til at nå de ønskede mål.
Der er her snarere tale om en samfundsvidenskabelig end en specifik juridisk ekspertise, og ifølge Alf Ross, der fuldtud accepterer denne form for videnskabelig retspolitik, er der tale om en retssociologisk baseret indsigt i, hvilke typer af retlig regulering der fremmer givne juridiske mål.
Denne form for retspolitik fik sit store gennembrud inden for strafferetten med kriminologiens fremkomst i slutningen af 1800-tallet, og den er i dag fortsat af afgørende betydning både på det strafferetlige og andre retsområder.
Også for Retspolitisk Forening kan denne argumentationsform have stor betydning, fordi man netop via samfundsvidenskabelig forskning ofte kan påpege, at de lovreformer, der lægges op til, ofte ikke kan forventes at have de tilsigtede virkninger. Det kan f.eks. dreje sig om at sætte folk i fængsel for at få dem til at holde op med at begå kriminalitet, eller det kan dreje sig om at tage sociale ydelser fra folk som hovedmiddel til at motivere dem til at arbejde.
Man kan sige, at denne model kan opfattes ikke blot som et alternativ, men også som et supplement til den forrige, idet det synes oplagt, at man bør interessere sig ikke blot for at føre en retspolitik ud fra de rette retsstatslige værdier, men også bør interessere sig for, at virkningerne af de foreslåede regler bliver som tiltænkt. For ellers har reformerne ikke nogen værdi undtagen netop med hensyn til at vise, at man hylder de rette værdier.
At denne model bør tillægges stor værdi i nutiden, har også sammenhæng med den kraftige udvikling, der er sket på det samfundsvidenskabelige område. Man bør dog ikke tro, at man med hjælp fra disse videnskaber kan finde frem til de perfektvirkende regler. Man kan derimod meget ofte med stor sikkerhed vurdere, at visse forslag ikke fører til de ønskede resultater. Og det er heller ikke så dårligt.
Retspolitikeren som talsmand for borgernes værdier
For dem, der vil formulere en retspolitik baseret på befolkningens værdier, har grundtanken oftest været, at et hovedproblem ved nyere lovgivning er, at den i sit indhold ikke afspejler borgernes værdier, men derimod nogle særlige juristopfattelser, nogle generelle ideologier eller nogle interesser hos dem, der besidder den politiske og økonomiske magt. Målet må derfor være at lave reformer, der fører retten tilbage til folket.
En ret baseret primært på borgernes værdier har man kendt langt tilbage i tiden i form af en retsorden baseret på retssædvaner og senere i form af en lovgivning, der primært byggede på disse sædvaner. Sådan var det i middelalderen, men i de følgende århundreder blev lovgivningen primært baseret på andre normer, som tildels blev hentet fra den rationalistiske naturretsfilosofi. Det var denne udvikling, den tyske jurist von Savigny opponerede imod i begyndelsen af det 19. århundrede med sine ideer om en ret byggende på det konkrete samfunds kultur, normer og traditioner.
Et markant eksempel på ønsket om at basere retspolitikken på borgernes normer finder vi i midten af det 20. århundrede, hvor man i Grønland ønskede en moderniseringsproces igangsat, baseret bl.a. på lovreformer. Men man ønskede samtidigt, at disse lovreformer på visse områder skulle bygge på den grønlandske retsopfattelse for herved at bidrage til at bevare den grønlandske kultur under de kommende forandringer. For at finde frem til indholdet af den uformelle grønlandske sædvaneret udsendte man den såkaldte juridiske ekspedition, med bl.a. Verner Goldschmidt og Agnete Weis Bentzon, med opgaven at registrere sædvanerettens indhold – i første omgang inden for det strafferetlige område. På basis heraf blev der senere udformet en grønlandsk straffelov, der på afgørende punkter afveg fra den danske.
Efter min opfattelse er denne form for retspolitik værdifuld ud fra flere synsvinkler. For det første mener jeg, at det i sig selv er ønskeligt i så vidt omfang som muligt at basere lovene på borgernes opfattelser. Der kan selvfølgelig være mange gode grunde til at afvige fra dette princip, men som udgangspunkt er det at foretrække. Men hertil kommer, at det er givet, at de retsregler, der stemmer overens med folks egne normer, efterleves i langt højere grad end normer, der strider mod folks egne værdier og normer. Det viser utallige empiriske undersøgelser.
Der er dog også visse generelle problemer med denne retspolitikopfattelse. Og et af de afgørende er, at borgerne og de forskellige sociale grupper ofte har forskellige normer og værdier. Der eksisterer altså ikke nogen fælles retsbevidsthed, og det betyder, at det i praksis er umuligt at lave regler, uden at nogen finder, at netop deres værdier er blevet tilsidesat. Men det betyder dog ikke, at man bør droppe denne form for retspolitik og interessen for at få et indtryk af borgernes værdier, men blot at man også må inddrage andre typer overvejelser, når man vil arbejde retspolitisk.
I de senere år har denne retspolitiske argumentationsform fået en stærk fremgang i de retspolitiske debatter i Folketinget, specielt inden for kriminalpolitikken og i en noget speciel version. Man oplever nemlig i stigende grad, at specielt repræsentanter for de borgerlige partier henviser til befolkningens retsfølelse eller retsbevidsthed som hovedargument for ændringer i den førte politik og næsten altid som et argument for en strammere straffelov med et højere straffeniveau.
Man kan således sige, at henvisningerne til borgernes retsbevidsthed allerede er en realitet, og spørgsmålet er, hvordan man bør reagere på denne tendens. Man kan selvfølgelig argumentere for, at det ikke hjælper på resocialiseringen at spærre de kriminelle inde i endnu længere tid, eller at udviklingen strider mod vigtige principper og traditioner. Men man kan også gå ind i denne form for argumentation og undersøge nærmere, om disse stramninger nu også er, hvad borgerne ønsker. Og hvis man gør det, har man nogle meget pålidelige og grundige undersøgelser, der klart dokumenterer, at borgerne ikke entydigt bakker op om sådanne stramninger. De gør det nok på det generelle plan. Hvis man derimod undersøger, hvordan borgerne ønsker, der skal dømmes i konkrete sager, så er de indstillet på langt mildere domme end dem, der faktisk afsiges i dag. Man kan derfor med støtte i disse undersøgelser af borgernes retsbevidsthed argumentere for, at man bør straffe mildere snarere end hårdere. Under alle omstændigheder er der her tale om en debat, hvor det er vigtigt at inddrage den relevante retssociologiske og kriminologiske viden for at sikre, at debatten føres på det rette grundlag.
Retspolitikeren som moralfilosof
Udgangspunktet for denne model er, at man ligesom i den forrige bør se på retspolitikken i et værdiperspektiv. Men her drejer det sig ikke blot om at registrere og følge borgernes værdier, men om at se på problemerne ud fra generelle filosofiske og etiske perspektiver for at nå frem til forsvarlige løsninger. Modellen hænger typisk sammen med en opfattelse af, at moral og etik ikke blot er spørgsmål om personlig smag og behag, altså noget rent subjektivt, hvad Ross og andre retspositivister har ment. I de senere år er strømmen så at sige vendt, og det er blevet almindeligt at opfatte moral og etik som vigtige elementer i en retspolitisk analyse.
Interessant nok er en af dem, der i nutiden med størst styrke har slået til lyd for en kriminalpolitik med udgangspunkt i etiske overvejelser den norske kriminolog Nils Christie. Man skulle umiddelbart forvente, at netop han ville mene, at den kriminologiske forskning i årsagerne til kriminalitet og virkningerne af det ene eller andet strafferetlige tiltag burde være hovedelementet i en rationel kriminalpolitik. Christie mener imidlertid, at en kriminalpolitik med et sådant udgangspunkt næsten uundgåeligt vil føre over i en teknokratisk, inhuman kriminalpolitik, hvor man ser på mennesker som objekter, det er legitimt at manipulere med ud fra, hvad der er hensigtsmæssigt for samfundet. I stedet bør man f.eks. dybtgående overveje, hvor megen pine, det er berettiget at påføre et medmenneske, og i sådanne overvejelser at lade sig inspirere af gamle tænkere som Platon og Aristoteles.
På visse områder er en etisk baseret retspolitik blevet almindeligt accepteret de senere år. Det drejer sig bl.a. om lovgivning vedrørende medicinske forsøg og anvendelse af den nye genteknologi på det sundhedsfaglige område. Og man har i den forbindelse oprettet et etisk råd, der skal rådgive politikerne. Der findes også en del ny forskning på dette område, bl.a. fra juridisk, teologisk og filosofisk hold. Jeg forstår godt, at etik og moral har kunnet vinde frem inden for retspolitikken de senere år, og tror, man ofte herigennem kan få en tiltrængt afbalancering af debatten i forhold til kortsigtede nyttesynspunkter eller synspunkter, der alene bygger på natur- eller lægevidenskabelig ekspertise. Men denne model har også sine naturlige begrænsninger, der bl.a. består i, at det næsten altid er således, at konklusioner på det etiske område afhænger af, hvilken form for etik man tilslutter sig.
Retspolitik og udviklingstendenser
Ideen i den sidste model er at forstå reformer i retten, der gør den i stand til at forholde sig til nutidens og fremtidens problemer på en relevant måde. Og for at sikre dette bør man studere de generelle tendenser i rets- og samfundsudviklingen og herefter analysere, hvad disse tendenser betyder for, hvilke typer af retlig regulering man bør introducere på de forskellige områder.
Denne model adskiller sig fra de forrige ved særligt at interessere sig for de mere formelle sider ved retten og ved at udgå fra, at der mere generelt bør satses på at indføre nye former for ret og ikke alene regler med et nyt indhold.
Man har kendt retlige reformer med dette udgangspunkt langt tilbage i tiden, og man finder også i nutiden mange teoretikere, der lægger op til retspolitiske reformer med dette udgangspunkt. En af dem er den tyske retsteoretiker Gunther Teubner, der i teorien om den refleksive ret argumenterer for, at man fremover bør satse på en retsform, hvor borgerne i meget høj grad får indflydelse på, hvordan retten konkret anvendes, idet repræsentanter for de forskellige grupper og interesser på et reguleringsområde skal være de centrale aktører i de retsanvendende organer og derved sikre, at der ikke styres hen over hovedet på borgerne, som det ofte har været tilfældet tidligere.
Denne form for regulering er ifølge teorien blevet aktuel pga. ændringer i det omgivende samfund, og heri er jeg meget enig. En af de vigtigste ændringer er efter min vurdering, at borgerne i dag er mere individualistiske, hvad der bl.a. betyder, at de i langt mindre grad affinder sig med at blive styret og dirigeret udefra, og at de i langt mindre grad accepterer afgørelser truffet af en udenforstående autoritet, f.eks. en domstol eller et forvaltningsorgan. Og det betyder igen, at man ud fra denne model bør arbejde for at indføre mere selvbestemmelse for borgerne, f.eks. ved at opprioritere konfliktløsning gennem mægling.
Også denne model har selvsagt sine begrænsninger, der bl.a. består i, at det er særdeles svært at spå om fremtiden, dvs. forudsige hvilke af flere mulige tendenser, der faktisk bliver realiseret på kortere eller længere sigt.
Afsluttende bemærkninger
I det foregående er nævnt seks forskellige opfattelser af retspolitik, som man kan finde inden for retsvidenskaben, og som alle nok kan have en vis interesse for Retspolitisk Forening. Jeg har ikke bestræbt mig på at lave en udtømmende liste og synes tværtimod, at det kunne være spændende at udvikle nye typer af retspolitisk analyse tilpasset de særlige udfordringer, man står over for i nutiden, bl.a. på grund af internationaliseringstendenserne også på det retlige område.
Ingen af de nævnte modeller er problemfrie, som det gerne skulle være fremgået, og derfor vil det ofte være naturligt at kombinere dem således, at man kommer frem til det synspunkt, der alt i alt bedst kan begrundes og forsvares. Men hvorledes det bør ske, er det svært at sige noget om på det generelle plan.
Når man argumenterer retspolitisk, er man naturligvis interesseret i at vinde tilslutning for sine synspunkter. Det gælder inden for retsvidenskaben, og det gælder for Retspolitisk Forening. Men om man gør det, og i særdeleshed om man gør det på Christiansborg, hænger sammen med mange faktorer. Og det hænger ikke mindst sammen med, hvor interesserede politikerne er i at lytte til gode råd udefra baseret på grundige analyser af de forskellige problemstillinger. Og man må nok desværre konstatere, at der i disse år er mindre vilje end tidligere i de toneangivende politiske kredse til at lytte til og lade sig påvirke af sådanne analyser. Men det betyder selvfølgelig ikke, at man bør give op. For dels er der da håb om, at forholdene igen ændres til det bedre, dels er der fortsat mange politikere, der efterspørger sådanne analyser, og endelig er det måske af mest afgørende betydning, at man med sine analyser når bredt ud i befolkningen og derigennem får den nødvendige folkelige opbakning.
Litteratur og kilder
Man kan finde en mere grundig redegørelse for de seks modeller i min artikel “Fem opfattelser af retspolitik som retsvidenskabelig aktivitet i historisk og aktuel belysning”, i Om retspolitik, København 2002, s. 9-42.
De omtalte undersøgelser af befolkningens retsbevidsthed er Jørgen Goul Andersens Borgerne og lovene, Aarhus 1998, og Flemming Balvigs Danskernes holdning til straf, København 2006.
Man kan læse mere om teorien om den refleksive ret i min bog, Lovene og livet, 5. udgave, København 2005, kapitel 10.