Niels From, cand.scient. i biologi, kritiserer, hvordan domstolene tillægger Retslægerådets udtalelser en nærmest hellig status. Jurister er ikke medicinere og skal heller ikke være det. Derfor er det vigtigt, at en kommende lovændring gør det muligt, at der finder en ligeværdig medicinsk-faglig konfrontation sted i retsalen til støtte for en mere retfærdig dom. Det mener naturvidenskabsmanden Niels From. Læs hele kommentareren her

Sol og vind har vist været nogenlunde ligeligt fordelt mellem parterne i debatten om forholdet mellem Retslægeråd (Rlr) og domstole. Formålet med debatten fremgår naturligvis implicit af diverse indlæg, men formuleres desuden af Rasmus Lindboe i ADVOKATEN nr.09/09 s.15: ” … at bidrage til forståelsen af, hvordan borgernes retssikkerhed sikres bedst muligt.”

Forsikringer om at man har borgerens tarv for øje, kan kun afføde bifald, men det væsentligste må være, at forholde sig til virkeligheden i retsalene og spørgsmålet om, hvordan borgeren oplever denne virkelighed. Eller med en anden formulering: Et er at udtrykke sympati for borgeren og hans sag, noget andet at lade ham komme til orde. Her synes jeg debatten har været mangelfuld. Med en alsidig naturvidenskabelig uddannelse som ballast har jeg derfor læst journaler, udtalelser fra Rlr mm. samt overværet (nogle få) retsmøder, og hvad hensynet til borgerens tarv angår er jeg ikke imponeret. Men før jeg giver nogle erfaringer videre et par ord om Rlr, som jo ofte er den første hurdle klageren møder på sin vej gennem retsystemet. Domstolenes håndtering af Rlrs udsagn men især domstolenes omgang med lægefagligt stof overhovedet vender jeg tilbage til.

Der har i debattens løb været stillet spørgsmål ved Rlrs måde at fungere på ja endog ved Rådets berettigelse. Men i ADVOKATEN nr.07/09 rykker Rlrs formand prof.dr.med. Flemming Stadil ud med et kvalificeret forsvar under den suggestive overskrift: Svar på tiltale. Og så er der vel ikke mere at komme efter? Jo i høj grad! Da professoren fortrinsvis opererer i et historisk og lovgivningsmæssigt rum, undgår han behændigt at få for meget virkelighed på fingrene, for det er jo ikke Rlrs historie eller lovgrundlag som – ganske vidst med års mellemrum men med usvigelig sikkerhed – får debatten til at blusse op. Men hvorfor sker det? Det sker som følge af den åbenbart evigt skæve fordeling mellem tabte og vundne sager hvor klageren oplever, at en foreteelse, han anså for at være et sikkert årsags-virkningsforhold, nu igen bliver dekonstrueret i retsalen. Eller med et ca. 10 år gammelt kronikcitat fra POLITIKEN: Hvorfor er det så svært at få ret?

Det har selvfølgelig sine grunde, og i det følgende vil jeg pege på to sjældent debatterede, som primært hører til på Rlrs halvdel af bordet, men som sekundært burde få dommerne ved den modsatte bordende til at springe op af stolene. Lad os begynde med den vanskelligst håndterbare:

At betjene sig af et bevis(be)greb eller beviskrav som man har stjålet fra et andet domæne. Forklaring: Lægevidenskab er en sammensat metier, både videnskab, empiri og indicier. Hvis vi foretager en bestemmelse af f.eks. en persons hvile- og arbejdsstofskifte, står vi på velkendt videnskabelig grund. Vi fastlægger selv præmisserne, og de registrerede resultater kan opfattes som svar på de valgte forudsætninger. Øger vi arbejdsbelastningen, svarer testpersonen med en øget iltoptagelse. Vi kan aflæse begge parametre og konstatere et klart årsags-virkningsforhold. (Som vi i øvrigt forlængst har udredet på det molekylære niveau.)

Har vi at gøre med en skadelidt, som udviser en række symptomer, er situationen mere åben. Vi kan ikke hævde den samme sikre sammenhæng mellem præmisser og udfald som ved stofskiftebestemmelsen, da vi ikke har haft indflydelse på præmisserne, og symptomerne kan være vanskellige at fortolke. Her må der suppleres med indicier og empiri. Og det er præcis her Rlr fejler, når man i forb.m. en trafikulykke eller en lægefejl insisterer på en beviselig årsags-virkningsmekanisme af samme sikkerhed som ved stofskiftebestemmelsen.

Lad mig eksemplificere med en konkret sag refereret i ADVOKATEN nr.6/09. (Om en hård opbremsning på motorvejen.) Jeg vil her blot minde om, at klageren tabte erstatningssagen, idet Rlr desavouerede fire andre læger eller lægefaglige instanser og hævdede at: ”Det er ikke muligt at afgøre, hvad der er årsag til smerterne.” Det forkerte/irrelevante spørgsmål Rlr stillede – og besvarede med et nej – lyder derfor: Eksisterer der en sikkert beviselig sammenhæng mellem ulykke og symptomer? Det gør der selvfølgelig ikke, da et uheld på motorvejen er meget langt fra at være en kontrolleret laboratoriebestemmelse.

Vi må derfor stille spørgsmålet på en anden måde – en måde, som er i overensstemmelse med den virkelighed, begivenhederne udspillede sig i.

Med henvisning til pkt.9 i: ”Forslag til forbedring af Rlrs rolle” refereret i ADVOKATEN nr.09/09 s.14, (om to svar ved uenighed) bør spørgsmålet formuleres således: Hvilket af følgende to scenarier har størst sandsynlighed:

Scenarie nr.1): ”I tilknytning til en hård opbremsning på motorvejen får en kvinde piskesmældssmerter i nakkeregionen. Før dette er kvinden symptomfri. Opbremsningen kan derfor med rimelig sikkerhed angives som årsag..”

Scenarie nr.2): (I hvilket vi inkorporerer den implicitte information, som er indeholdt i Rlrs afvisning af opbremsningen som årsag, nemlig at der uimodsigeligt må eksistere en årsag, som blot i k k e er opbremsningen.) ”I tilknytning til en hård opbremsning på motorvejen får en kvinde piskesmældssmerter i nakkeregionen. Før dette er kvinden symptomfri. Opbremsningen kan dog med rimelig sikkerhed udelukkes som årsag, da årsagen er et kryptisk fænomen, som – til trods for at det opstår samtidig med opbremsningen og desuden fremkalder de samme symptomer, som en opbremsning af denne karakter kunne have fremkaldt – intet har med opbremsningen at gøre.” (Guds finger?)

Jeg ville nok satse min troværdighed på scenarie nr.1. Og POLITIKEN skriver d.21-8: Dommerne bør træde i karakter. Så sandt.

Jeg ville udpege to årsager som medvirker til, at klageren oftest taber sin sag. Den anden er:

Mangelfuld journalføring. Det sker at en læge som ved eller aner, at han har begået en fejl, undlader at notere den pågældende disposition i journalen. Da Rlrs arbejdsgrundlag er det fremsendte journalmateriale vedhæftet de spørgsmål parterne ønsker at få besvaret, er en ikke journalført begivenhed for Rlr en begivenhed, som aldrig har fundet sted. Umiddelbart kan man ikke klandre Rlr for den involverede læges undladelsessynder, men netop de udeladte oplysninger er ofte afgørende for sagens udfald. Derfor fortjener klageren, at hans troværdighed vægtes på lige fod med journaludsagnet og Rlrs vurdering, fremfor han automatisk afvises af både Rlr og dommere med argumentet: ”Det står ikke i journalen.”

Før jeg forholder mig til domstolenes bedømmelse af medicinske udsagn en – ikke endelig – kommentar til Rlrs måde at arbejde på. At arbejdet foregår i grupper på tre medvirker til at forhindre egentlige fejl, men det udelukker ikke, at Rlrs svar kan være intetsigende eller stærkt tendentiøse. (NB: Piskesmældssagen.) Det ville være interessant at undersøge, om svar af denne karakter fortrinsvis afgives i forbindelse med divergenser, som har særlig betydning for en sags udfald. Piskesmældssagen peger i den retning. I øvrigt ser det ud til at Rlr svarer mere eksakt, hvis klageren begrunder sine spørgsmål med henvisninger til anerkendt faglitteratur.

Tilbage til domstolene. Hvad ved vi egentlig om domstolenes evne til at dechifrere medicinske udsagn? Hvis vi ser på domstolenes afgørelser i forhold til det materiale Rlr leverer, er svaret ikke entydigt. Som påpeget i debatten gør en vis følgagtighed sig gældende. Her er for mange kontroversielle domme, og udsagnet: ”Dommerne må træde i karakter” er jo ikke grebet ud af intet. På den anden side – med Rlr i ryggen vil domstolen altid være garderet. Og dommerforeningens formand Jørgen Lougart signalerer ikke just vilje til forandring. Foreholdt den oplysning at domstolene følger Rlr i mere end 95% af sagerne, siger han: ”Jeg synes ikke, at tallet kan undre. 95% er et højt tal, men det bør være højt.” (POLITIKEN d.21-8)

Den situation, som virkelig sætter domstolen på prøve, indtræffer, hvis den lægefaglige part afleverer et oplæg med faktuelle fejl. Er det en hændelse domstolene kan gennemskue?

Det sker næppe når Rlr medvirker. Men patientklagenævnet, patientforsikringen og patientskadeankenævnet betjener sig af lægekonsulenter som arbejder individuelt, og hvis udsagn kan være lige så vigtige for en sags udfald som Rlrs. Og her er en risiko for fejl, idet konsulenten ofte afgiver udtalelser om emner, som ligger udenfor hans speciale.

Lad mig eksemplificere med en sag, hvor næsten alt gik galt:

En patient med knoglekræft får af en alt for ivrig læge – med speciale i manuel medicin – bogstavelig talt bukket begge ender sammen med det formål at løsne nogle muskelspændinger. Lægen kan ikke have læst journalen i hvert fald ikke grundigt nok, for han ved forhåbentlig, at knoglekræft er kontraindikation for denne behandlingstype, da der er risiko for brud på især hvirvelsøjlen med lammelser, følelsesløshed eller død til følge. Her slap patienten med en afbrækket torntap. (Rlr benægtede sammenhængen.)

To lægekonsulenter udtalte sig om sagen. Den ene tog fejl af datoen og kom dermed til at godkende den påklagede behandling ved forveksling med en ikke påklaget. Ingen af konsulenterne vidste hvilken diagnostisk metode, der anvendes overfor patienter af denne type. Begge benægtede relevansen af den korrekte – men ikke udførte – undersøgelse. Begge var uvidende om, at kraftfuld fysiurgisk behandling er bandlyst selv ved blot mistanke om knoglekræft. En svag advokat havde ikke tilstrækkeligt greb om den medicinske argumentation. Klager tabte.

Sagen involverede ialt elve jurister: Sagsøgers advokat, statsadvokaten og tre landsretsdommere, kammeradvokaten og fem højesteretsdommere. Ingen reagerede. Spot føjes til skade, når man betænker, at dokumentation for alle begåede fejl hviler i Østre Landsrets og Højesterets arkiver i form af dombøgerne. Yderligere dokumentation forefindes i lægejournalerne.

Jamen så er det vel bare at anmode om en genoptagelse af sagen? En sådan anmodning behandles af tre jurister fra Højesteret, der ligesom de førnævnte elve ikke er kvalificerede til at vurdere en sags medicinske substans. Men de er godt garderede. De skal ikke argumentere for en afvisning men kan bare sige nej. Det var måske en ide at inddrage Rlr, når lovgivningen skal fornys?

Jeg gentager lige citatet: ” … at bidrage til forståelsen af, hvordan borgernes retssikkerhed sikres bedst muligt.”

Når det gælder juristernes forståelse af medicinernes oplæg lades her altså en del tilbage at ønske. Ganske vidst udveksler den medicinske og den juridiske autoritet informationer, men det er oftest umuligt for juristerne at vurdere konsekvenserne af de medicinske udsagn, fordi de to verdeners substans og terminologi er fundamentalt forskellige, med en markant kommunikationsbrist til følge. Og hvordan kan det være anderledes? Hvad ved en jurist om cancer eller om de mangfoldige årsager til fysiurgiske og nervøse lidelser? Hvad kan en dommer gøre andet i en flertydig sag end – som oftest – at gå i dækning bag den lægelige autoritets påstand om, hvad der er rigtigt?

Jurister er ikke medicinere og skal heller ikke være det. Derfor er det vigtigt, at en kommende lovændring foranlediger, at der finder en ligeværdig medicinsk-faglig konfrontation sted i retsalen til støtte for en mere retfærdig domsafsigelse.

På grundlag af årtiers erfaring er vi nødt til at tage afsked med forestillngen om Rlr som uvildig faglig instans. Og jeg tror ikke på pkt.2 i forslaget: ”Sådan forbedres Rlrs rolle.” (To læger fra Rlr skal tilknyttes en sag med en til hver part.) Det smager for meget af at lade Rlr debattere med sig selv. Lovgiverne bør ændre Rlrs ressort således at: ” Rlrs rolle er at bistå den indklagede part med vurdering og fremlæggelse af sagens medicinske implikationer.” Af denne ændring følger naturligt, at klager og dennes advokat ”har ret til at indstille en eller flere sagkyndige efter eget valg.”

Formuleringen er hensigtsmæssig, fordi det altid er lettere at implementere et lovforslag, hvis det stadfæster en allerede anvendt eller i et flertal tilfælde anvendt praksis. Desuden løser det to problemer: 1) Det er slut med bøvlet omkring Rlrs integritet. 2) Slut med domme afsagt i pur uvidenhed eller i frygt for at stille uvidenhed til skue, som det sker idag.

Selvfølgelig er det ikke smertefrit at tage afsked med en hævdvunden og lovfæstet praksis, og slet ikke når det kræver den indrømmelse, at det system man har administreret ikke har været i stand til yde borgerne den oprejsning, de har krav på.